מאת: אופיר סעדון, עו"ד ויוני כהן, עו"ד

פירוק של איגוד מקרקעין מהווה לפי צורתו עסקה במקרקעין. בהעברת המקרקעין מאת האיגוד לידי בעלי המניות מועברת "זכות במקרקעין" בדרך של "מכירה" ולפיכך, באופן עקרוני ובהתאם להגדרות המקובלות בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), נוצר אירוע מס. ואולם, בשל העיקרון לפיו אין למסות עסקאות רעיוניות (עסקאות הנעדרות תוכן כלכלי, כגון עסקאות בהן האדם סוחר עם עצמו), נמנע המחוקק מהטלת מס על פירוקים של איגודי מקרקעין. בהתאם נקבע בסעיף 71 לחוק, כי בהתקיים תנאים מסויימים (אשר בעיקרם מבקשים לוודא, כי העברת המקרקעין אגב הפירוק הינה העברה הנעדרת תוכן כלכלי) יועברו המקרקעין ללא חבות במס שבח[1].

בדומה לרבים מן הפטורים הקבועים בחוק, אין המדובר בפטור אמיתי אלא בדחיית מס עד למועד המכירה של המקרקעין על ידי בעלי המניות לצדדים שלישיים. במכירה זו יוטל על בעל המניות מס גם על השבח שנצמח עת היו המקרקעין בידי האיגוד. בכך בא לידי ביטוי אחד מן העקרונות היסודיים בחוק מיסוי מקרקעין, עקרון רציפות המס.

המצב לפני תיקון 55 לחוק

הטכניקה שנקבעה על ידי המחוקק לשם החלת המס גם על השבח שצמח לפני פירוק האיגוד היתה הקדמת שווי הרכישהויום הרכישה למועד המוקדם ליום קבלת המקרקעין על ידי בעל המניות בפירוק. כך, סעיף 31 לחוק (כנוסחו לפני תיקון 55 לחוק) קבע את שווי הרכישה (במקרה של איגוד מקרקעין) לפי יום רכישת המניות או יום רכישת המקרקעין על ידי האיגוד, לפי המאוחר ביניהם כדלקמן:

"שווי הרכישה של זכות במקרקעין שמכירתה לבעליה היתה פטורה ממס לפי סעיף 71, יהיה השווי שהיה נקבע לפי פרק זה אילו נמכרה על ידי האיגוד שממנו נתקבלה, ואם היה האיגוד ערב פירוקו איגוד מקרקעין – שוויה ביום שהמוכר רכש את הזכות באיגוד שמכוחה נתקבלה הזכות במקרקעין על ידי המוכר או שוויה ביום רכישתה על ידי האיגוד, לפי התאריך המאוחר יותר."

הרציונל שהונח ביסוד קביעה זו ברור. השבח אותו ביקש המחוקק למסות הינו השבח שבעליית ערך המקרקעין, שצמח בידי בעל המניות בלבד. שבח שלא נצמח בידיו או שבח שאינו נובע מעליית ערך המקרקעין, אינו חייב במס במסגרת מכירת המקרקעין על ידי בעל המניות. לפיכך:

במקרה בו רכש בעל המניות את המניות לפני יום רכישת המקרקעין על ידי החברה, נקבע, כי יש לקבוע את שווי הרכישה בהתאם לשווי הזכות במקרקעין ביום רכישתה על ידי האיגוד. אילו היה נקבע, כי שווי הרכישה יהיה בהתאם לשווי הזכות במקרקעין ביום רכישת המניות, היה הדבר מביא למיסוי שבח שנצמח שלא כתוצאה מעליית ערך המקרקעין הנמכרים – דבר המנוגד לעקרונות היסוד של החוק.

במקרה בו רכש בעל המניות את המניות לאחר יום רכישת המקרקעין, נקבע, כי יש לקבוע את שווי הרכישה בהתאם לשווי המקרקעין ביום רכישת המניות על ידי בעל המניות. אילו היה נקבע, כי שווי הרכישה יהיה בהתאם לשווי הזכות במקרקעין ביום רכישת המקרקעין, היה בעל המניות משלם על שבח שנצמח בידי האיגוד ולא על השבח שצמח בידיו בלבד. יתר על כן, ברכישת המניות על ידו שילם האיגוד מס על רכיב שבח זה ולפיכך קביעת שווי רכישה באופן זה היתה מביאה להטלת כפל מס.

יום הרכישה במכירת הזכות במקרקעין על ידי בעלי המניות נקבע בסעיף 37(1)(ב) לחוק (כנוסחו לפני תיקון 55 לחוק) באופן דומה:

"לגבי זכות במקרקעין שנרכשה מאיגוד בעת פירוקו וששווי רכישתה נקבע לפי סעיף 31 – יום רכישתה על ידי האיגוד שממנו נתקבלה; ואם היה האיגוד ערב פירוקו איגוד מקרקעין – היום שבו נרכשה הזכות באיגוד שמכוחה נתקבלה הזכות במקרקעין על ידי המוכר, או היום בו נרכשה הזכות במקרקעין על ידי האיגוד, לפי התאריך המאוחר יותר."

ודוק, אין המדובר בחזרה מיותרת על האמור בעניין שווי הרכישה. ליום הרכישה שייקבע קיימת חשיבות רבה, הן לעניין קביעת שיעור המס והן לעניין אופן חישוב המס. כך למשל, את תיאום שווי הרכישה יש לבצע החל מיום הרכישה, כאמור בסעיף 47 לחוק הקובע:

""יתרת שווי רכישה מתואמת" – יתרת שווי הרכישה למעט הסכומים המותרים בניכוי לפי סעיפים 39 ו-39א שהוצאו עד יום המכירה, ולמעט ערך ההוצאות ששולמו לאחר יום המכירה, כפול במדד ביום המכירה ומחולק במדד ביום הרכישה ובהוספת כל אלה:…"

יתר על כן, דומה כי הצמדת יום הרכישה לשווי הרכישה הינה נגזרת ישירה של עקרון רציפות המס המהווה, כאמור, את אחד מעקרונות היסוד של חוק מיסוי מקרקעין. בהתאם לעקרון רציפות המס, נדרש הנישום לשלם את השבח שצמח בידיו החל מיום הרכישה (בלבד) ועד ליום המכירה (בלבד). לאחר שקבענו את שווי הרכישה כאמור לעיל, קביעת יום רכישה במועד אחר עשויה היתה להביא לחישוב מס ביתר (אילו יום הרכישה היה נקבע מאוחר ליום בו נקבע שווי הרכישה) או לחישוב מס בחסר (אילו יום הרכישה היה נקבע מוקדם ליום בו נקבע שווי הרכישה). במקרה של מס ביתר היה הנישום משלם מס גם בגין תקופה שלא היה חייב לשלם עליה מס, ובמקרה של מס בחסר לא היה הנישום משלם על מלוא התקופה בגינה התחייב לשלם מס.

מובן מאליו איפוא, כי לא יעלה על הדעת לקבוע שווי רכישה במועד אחר. על רקע זה נבחן את המצב שנוצר לאחר תיקון 55 לחוק.

המצב לאחר תיקון 55 לחוק

בתיקון 50 לחוק (שתחולתו החל מיום 7.11.01), ובעקבותיו בתיקון 55 לחוק (שתחולתו החל מיום 12.4.05), ביקש המחוקק לערוך רוויזיה בחישוב המס בפעולות באיגודי מקרקעין. עיקר חידושו של תיקון 50 לחוק היה ביטולם של סעיף 14 לחוק (חישוב השבח בפעולה באיגוד מקרקעין) וסעיף 38 לחוק (יום הרכישה בפעולה באיגוד) והוספת סעיף 7א לחוק אשר היפנה לחלק ה' לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה") לצורך חישוב המס בפעולה באיגודי מקרקעין. גולת הכותרת של שינוי זה היתה העתקת כובד המשקל בחישוב המס מן המקרקעין אל המניות שהועברו. קרי: בסיס השבח במכירת זכות במקרקעין אינו עוד עליית ערך המקרקעין, כפי שקבע סעיף 14 לחוק, אלא עליית ערך המניות בהתאם לאופן חישוב המס הקבוע בפקודה. השבח החייב במס יהיה איפוא השבח הנובע מעליית ערך המניות. עליית ערך זו נובעת אמנם מעליית ערך הקרקע ואולם, ככל שיש פער בין שני אלו, בסיס המס הינו עליית ערך המניות[2]. עיקר חידושו של תיקון 55 לחוק לעניין איגודי מקרקעין היתה הגדרת המונח "רווח נוסף בפירוק" עליו יחול המס בעת פירוק איגוד מקרקעין.

בשולי תיקון 55 לחוק (וייתכן שכלאחר יד) החליט המחוקק לתקן את הוראות סעיף 31 לחוק הקובעות את שווי הרכישה במכירת זכות במקרקעין שהתקבלה אגב פירוק איגוד באופן שיתאים לרציונל של תיקון 50 לחוק, כדלקמן:

"שווי הרכישה של זכות במקרקעין או של זכות באיגוד מקרקעין שמכירתה לבעליה היתה פטורה ממס לפי סעיף 71, יהיה השווי שהיה נקבע לפי פרק זה אילו נמכרה על ידי האיגוד שממנו נתקבלה."

שווי הרכישה של הזכות במקרקעין שהתקבלה אגב פירוק איגוד יהיה "השווי שהיה נקבע לפי פרק זה אילו נמכרה על ידי האיגוד שממנו נתקבלה", דהיינו – בהתאם ליום הרכישה של הזכות במקרקעין על ידי האיגוד. לצורך חישוב שווי הרכישה ייכנס איפוא בעל המניות לנעלי האיגוד המתפרק. למועד רכישת המניות על ידו אין כל משמעות לצורך קביעת השווי[3].

שורשיו של תיקון זה בהגדרת שווי הרכישה נעוצים, כמובן, בתיקון 50 לחוק. כאמור לעיל, במכירת מניות באיגוד מקרקעין, בהתאם לדין החל לאחר תיקון 50 לחוק, משלם המוכר מס על השבח שנצמח מעליית ערך המניות ולא על השבח שנצמח מעליית ערך המקרקעין. לפיכך, בכל המצבים בהם לא עלה ערך המניות על אף שערך המקרקעין עלה (כמו, למשל, במקרה הנפוץ בו מימון הרכישה נעשה באמצעות הלוואות והוצאות המימון שחקו את עליית ערך המקרקעין), לא שולם כל מס על עליית ערך המקרקעין. בעיה זו נפתרה בתיקון 55 לחוק בו נקבע, כי בכל אופן, שווי הרכישה שייקבע בפירוק האיגוד יהיה שווי רכישת המקרקעין על-ידי האיגוד. באופן זה יוטל מס על מלוא עליית ערך המקרקעין ועקרון רציפות המס יישמר. מפאת מורכבות העניין נראה להמחיש דברנו באמצעות הדוגמה הבאה:

יחיד הקים איגוד מקרקעין בחודש ינואר 2006. האיגוד רכש 10 שטחי קרקע במימון זר (הלוואות). אחד השטחים הללו נרכש על ידי האיגוד תמורת 1,000 ש"ח. הוצאות המימון שהיו לאיגוד מחודש ינואר ועד חודש דצמבר עמדו על 200 ש"ח. נניח, כי ערך המקרקעין עלה בתקופה זו ב-200 ש"ח גם כן. היחיד מוכר את מניותיו בחודש דצמבר 2006 בלא כל רווח, הואיל וערך המניות לא עלה כלל ועיקר. בשנה שלאחר מכן ממשיך ערך המקרקעין לעלות בידיו של קונה המניות ב-200 ש"ח, במקביל להוצאות מימון בסך של 200 ש"ח. בתום השנה מפרק הקונה את האיגוד בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק. לאחר מכן מבקש הקונה למכור את המקרקעין שהתקבלו בידיו אגב הפירוק. מה יהיה שווי הרכישה של המקרקעין?

בהתאם להוראות הדין הישן, שווי הרכישה של המקרקעין ייקבע בהתאם ליום רכישת המקרקעין או ליום רכישת המניות, לפי המאוחר. דהיינו, שווי הרכישה של המקרקעין יהיה 1,200 ש"ח בהתאם ליום רכישת המניות על ידי הקונה. בדרך זו לא הוטל מס על עליית הערך של 200 ש"ח שמיום רכישת המקרקעין ועד ליום רכישת המניות על ידי הקונה. בהתאם להוראות הדין הישן, היה בכך היגיון רב, הואיל ומוכר המניות שילם על השבח שנצמח בידיו בעליית ערך המקרקעין בהתעלם ממצב החברה. אולם לאור האמור בתיקון 50 לחוק, קרי: הטלת המס על עליית ערך המניה בלבד, אין צידוק שלא לגבות מס על עליית ערך המקרקעין. לפיכך נקבע, כי המס יוטל על מלוא עליית ערך המקרקעין החל מיום רכישתם על ידי האיגוד[4].

ומה בנוגע ליום הרכישה? בעניין זה המחוקק הותיר את הוראות החוק על כנן. יום הרכישה, גם לאחר תיקון 55 לחוק, ייקבע לפי המאוחר מבין מועד רכישת המניות ומועד רכישת המקרקעין על ידי האיגוד[5].

כאמור לעיל, קביעת יום הרכישה בעסקה משרתת את עקרון רציפות המס ומביאה לתיאום ההוצאה החל מיום הרכישה ועד ליום המכירה. ואכן, מבחינת הרציונל של תיקון 55 לחוק, היה ראוי לקבוע את יום הרכישה בדומה לקביעת שווי הרכישה, דהיינו במועד רכישת המקרקעין על ידי האיגוד. זאת, הואיל ומטרת תיקון 55 לחוק היתה למסות את עליית ערך הקרקע במועד הפירוק. על אף האמור הותיר המחוקק את יום הרכישה לפי המאוחר מבין רכישת המניות או רכישת המקרקעין, ובכך חטא לעקרון רציפות המס.

אולם מעל ומעבר לאמור נראה, כי המחוקק יצר שעטנז לא ברור אשר קיימת אי בהירות קשה אודות הדרך ליישם אותו. בכל המקרים בהם נרכשו המניות לאחר רכישת המקרקעין על ידי האיגוד, ייקבע שווי הרכישה לפי יום רכישת המקרקעין על ידי האיגוד ואילו יום הרכישה ייקבע לפי יום רכישת המניות! כיצד, איפוא, ייערך תיאום שווי הרכישה? האם ממועד קביעת שווי הרכישה, בהתאם לרציונל של תיקון 50 לחוק, או ממועד יום הרכישה, כקבוע בהוראות התיאום בחוק?

המוקש המרכזי

כאמור לעיל, חוסר ההתאמה בין יום הרכישה לבין שווי הרכישה עשוי ליצור בעיות בתיאום שווי הרכישה כפי המקובל בחוק. ואולם, לדעתנו, הבעיה המרכזית העלולה להתעורר בעניין זה הינה ביחס למקרים בהם הסטת יום הרכישה למועד אחר מביאה לקביעת שיעורי מס שונים אליהם לא כיוון המחוקק.

נבהיר דברינו באמצעות הדוגמה הבאה: איגוד שהוקם לפני הקמת המדינה רכש זכות במקרקעין בשנת 1948. בשנת 2006 בעלי המניות באיגוד מכרו את מניותיהם לבעל מניות חדש. לאחר מכן פורק האיגוד בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק. הואיל ויום רכישת הזכות באיגוד על ידי בעל המניות היתה לאחר ה-1.4.2005, ייקבע שווי הרכישה בהתאם לשווי הרכישה של המקרקעין על ידי החברה. ואולם, הואיל וסעיף 37(1)(ב) לחוק, שעוסק ביום הרכישה, לא תוקן במקביל, הרי שיום הרכישה ימשיך להיקבע בהתאם למאוחר מבין יום רכישת המקרקעין על ידי החברה ליום רכישת הזכות באיגוד, דהיינו בשנת 2006. לקביעה זו קיימת, כמובן, נפקות לעניין שיעור המס במכירה. אילו היה שיעור המס נקבע בהתאם לשווי הרכישה, היה שיעור המס עומד על 12% בלבד בעוד ששיעור המס שייקבע בהתאם ללשון החוק יעמוד על 25%!

לאור שיעורי המס הנמוכים הנהוגים החל משנת 2001, ייתכן גם מצב בו פער זה יועיל מאד לנישום. כך למשל, אילו האיגוד שלעיל היה רוכש את הזכות במקרקעין בשנת 1965 ולא בשנת 1948 ושיעור המס היה נקבע לפי יום רכישת המקרקעין, היה שיעור המס עומד על קרוב ל-50%. מאידך, בהתאם ללשון החוק, שיעור המס שייקבע בהתאם ליום רכישת המניות יעמוד על 25% בלבד!

עיוותי מס אלה ממחישים היטב, מדוע על המחוקק לתאם בין יום הרכישה לבין שווי הרכישה ולא להמתין להכרעת בית המשפט בעניין זה.

בשולי הדברים

התשובה לשאלה המוצגת לעיל אינה חד-משמעית. שאלה זו מפגישה בין תכלית החוק לבין לשון החוק ובדומה לשאלות רבות אחרות, נותרת חסרת מענה. לדעתנו, טוב יעשה המחוקק אם יתקן את הגדרת יום הרכישה בדומה לתיקון בעניין שווי הרכישה ויחסוך מבית המשפט את הדיון בבעיה זו. עד אז לא נותר לנו אלא להעריך, כי יום הרכישה ייגרר אחר שווי הרכישה.

לעניין אופן התיקון אנו סבורים, כי ראוי לקבוע נוסחה אשר תחיל את המועד שנקבע לעניין שווי הרכישה לעניין יום הרכישה באופן ישיר, ללא צורך בתיקון שני מונחים אלה. באופן זה תימנע הישנות מצבים כגון אלה בעתיד.

1. בעת חקיקתו של החוק לא הוטלה חבות גם במס רכישה, אולם ברבות הימים (וככל הנראה בהתרוקן קופת האוצר) נקבעה, בתנאים מסויימים, חבות במס רכישה בהעברת זכות במקרקעין אגב פירוק איגוד.
2. פער כזה נוצר פעמים רבות במקרה בו מומנה רכישת המקרקעין בהון זר. גם אם עלה ערך הקרקע, הרי שהוצאות המימון שחקו עליית ערך זו. כך לא מן הנמנע, כי ערך הקרקע עלה בעוד שערך המניות נותר בעינו.

במאמר מוסגר נציין, כי המחוקק לא פתר בכך את הבעיה העיקרית הקיימת במיסוי איגודי מקרקעין. בעיה זו הינה בעיית כפל המס. נדגים בעיה זו באמצעות הדוגמה הבאה: אדם הקים חברה והשקיע בהון המניות 100 ש"ח. באמצעות הון זר רכש קרקעות רבות אשר הביאו לסיווג החברה כאיגוד מקרקעין. נניח, כי רכישות אלה לא השפיעו על שווי החברה. בכל ההון העצמי שלה רכשה החברה קרקע. לאחר שנה עלה ערך הקרקע ב-100% ועמד על 200 ש"ח. בהתאם עלה גם ערך החברה ועמד על 200 ש"ח. החברה מכרה את הקרקע במחיר של 200 ש"ח. השבח שנצבר בידה עמד על 100 ש"ח ועל שבח זה היא שילמה מס שבח בשיעור של 25%, דהיינו 25 ש"ח. בידי החברה נותרו 75 ש"ח של רווח. שווי החברה עמד איפוא על 175 ש"ח. לאחר מכירה זו מכר האדם את מניותיו בחברה בסכום של 175 ש"ח. מכיוון שהשקיע בחברה 100 ש"ח, השבח שנצבר בידו היה 75 ש"ח. על שבח זה הוא שילם מס שבח בשיעור של 25%, דהיינו 15 ש"ח. סך המס ששולם על ידו עמד על 40 ש"ח. כלומר, בעל המניות שילם על אותו שבח מס כפול. לדעתנו, ניתן לפתור בעיה זו באמצעות הענקת זיכוי לבעל המניות בגובה המס ששולם על ידי האיגוד או ניכוי בגובה השבח שנקבע במכירת המקרקעין. מכל מקום, סוגייה חשובה זו ראויה לדיון במסגרת מאמר נפרד.

3. לשם שלימות התמונה נציין, כי בהתקיים תנאים מסויימים ימשיך שווי הרכישה להיקבע בהתאם להוראות החוק מלפני תיקון 55 לחוק.

4.נציין, כי באופן עקרוני וכאמור לעיל בהערה 2, לא אמור היה להיות משולם מס על עליית ערך המקרקעין החל מיום הרכישה על ידי האיגוד, הואיל ועליית ערך המניות נבעה מעליית ערך זו ולפיכך המדובר במיסוי כפול. מכל מקום, כל עוד לא ישונה החוק בעניין זה, המדיניות היא למסות הן את עליית ערך המניות והן את עליית הקרקע.

5. מן הראוי לציין, כי בהצעת חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (תיקון מס' 53), התשס"ד-2004 הוצע לתקן את סעיף 37(1)(ב) כדלקמן: "בפסקת משנה (ב), במקום "סעיף 31" יבוא "סעיף 31(א)" ובמקום "ואם היה האיגוד ערב פירוקו איגוד מקרקעין" יבוא "ואם נקבע שווי רכישתה לפי סעיף 31(ב)". תיקון זה, אם היה מתקבל, היה יוצר סימטריה מלאה בין שווי הרכישה לבין יום הרכישה ולפיכך אין לנו אלא להצר על שנשכח על ידי המחוקק במלאכת החקיקה. מכל מקום, קיומו של סעיף זה מלמד, כי אך שגגה יצאה מתחת ידי המחוקק וטוב יעשה המחוקק אם יפעל לתקנה.